2016年8月25日，上海虞商联谊会举办了“建设工程优先受偿权运用的误区和要点”法律知识交流会，由上海政君律师事务所鲁宏律师主讲。此次讲座之后，觉得受益匪浅，于是将相关讲座内容及我们自己的认识在此处整理，希望对公司同仁有所帮助。
一、 建设工程优先受偿权的概念及法律基础：
建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《中华人民共和国合同法》286条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
建设工程优先受偿权是种特殊的、独立的优先受偿权利，根据《合同法》286条规定来看，它有这么三个特点：
1、承包人为标的物增值付出了对价，无须对建筑物存在实际占据（区别于留置权）；
2、无须登记就取得优先权利（不同于抵押权）；
3、这种权利效力是法定的，无须得到双方的合意。
由于以上三个特点，在实际运用中，建设工程优先受偿权存在诸多的争议，在此仅做部分整理，并希望大家一起探讨。
二、 建设工程优先受偿权存在的争议：
2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《批复》）中提及：
一）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
根据《批复》：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权。也就是说当建设工程款优先受偿权与抵押权发生冲突的时候，应当是建设工程款优先受偿权优先。
但是，由此实践中产生以下几个问题，在法院的相关判例及律师界的讨论中都存在分歧，对于相关问题，我们的解决方式应当是收集尽可能多的相关判例，以此作为决策的依据，尽量多的争取对我方有利的因素，以保护公司的合法权益。
1、预先放弃有限受偿权是否有效？
在该问题上，有两种不同的意见，在司法判例中，有高达84%的判例倾向于放弃了优先受偿权的行为是有效的，即预先放弃优先受偿权是一种“自由处分财产权”的行为，是得到法律保护的。工作实践中，我们经常会接触银行贷款给建设单位时，要求施工企业预先签订《放弃优先受偿权协议》也是为了能保护自己的抵押权能够实现，然而，一旦放弃建设工程优先受偿权，则大部分工程款在建设单位资金链断裂无法支付的前提下将无法收回，给企业造成极大的损失，因此，针对该情况，可以从以下几个方面进行规避：
1）放弃的承诺仅针对特定第三人：在签订《放弃优先受偿权协议》时，应当明确针对“XX银行抵押权”放弃优先受偿，该行为视为放弃部分优先受偿权，并非全部放弃，这样在行使中，也不会对企业造成过大的损失。
2）明确放弃的具体范围：签订协议时，可以针对某一部分工程款放弃优先受偿权，但合同规定的进度款不予放弃，这样在实践中，也可以让公司尽可能多的拿到工程款。
3）存在多个债权情况下，明确放弃针对的具体债权：该情况针对有多个标段的工程，可以在协议中明确放弃某一标段的工程款优先受偿权，这样，其他的标段还可以保证收到进度款或工程款。
4）对放弃的行为附加尽可能多的条件：如在协议中约定“进度款按时发放的”或“银行贷款未挪作他用”等条款，尽可能的保证我们公司可以收到工程款，保证公司的合法权益。
2、建设工程优先受偿权的诉讼时效起算期如何确定？
2002年6月20日最高院《批复》规定“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《批复》明确了建设工程优先受偿权有六个月的行使期限且自竣工之日或约定的竣工之日起算。但六个月的行使期限到底应如何起算，各地法院的指导意见却存在诸多不同观点，导致同样的案情在审判实践中出现了截然相反的裁判结果。尤其停工工程、“半拉子”工程、“烂尾楼”工程的优先受偿权行使期限的起算问题，始终是司法实践中的争议点、疑难点，而这恰恰是对建筑企业权益影响至深的关键内容。
之所以出现如此不同的计算方式，一方面与建设工程实务中竣工日期的认定有关，另一方面也与各个法院及法官对《合同法》第二百八十六条及《批复》的不同理解有关。由于工程价款的组成中含有大量的建筑工人工资，出于对建筑工人生存权的考虑，基于对生存权的保护优先于对经营权的保护的原理，立法的原则和审判实践的价值取向都是从宽原则，尽可能使得承包人处于优先受偿权的保护之下。但是，因为有《批复》的六个月行使期限的明确规定，很多案件如果严格依照《批复》裁判，则建筑企业因超过了六个月行使期限而丧失优先受偿权。而如果撇开法律规定不谈，仅一味扩大保护，又有突破法律之嫌。比如在部分个案中，即使优先受偿权的行使超过了六个月的法定期限，有的法院仍然以《合同法》第二百八十六条为依据直接赋予承包人优先受偿权。当然，其本意是为了维护社会和谐稳定，保障广大民工的合法权益，但参差不齐的执法尺度有违司法的公平、公正。
对此，实践中，我们主张以如下表格来确定竣工日期：
值得注意的是，建筑企业主张以停工之日或合同解除之日为优先受偿权起算点的，必须在停工之日或合同解除之日起六个月内通过以下两种方式行使优先受偿权：第一，以书面形式与发包人协议将工程折价，承包人就该工程折价的价款优先受偿；第二，向法院提起确认之诉，即要求单独确认承包人享有优先受偿权；或者向法院提起工程款给付之诉，同时要求判令承包人就该工程拍卖的价款享有优先受偿权。
而对建筑公司自身则应该尽可能从严计算，最大限度地保护自己的权利。
3、施工总承包合同无效，施工企业还是否享有优先受偿权？
关于“无效的建设工程施工合同实际施工人是否享有优先受偿权”，法律法规、司法解释等均未进行明确规定，各地法院的审判指导意见也并不统一。从目前收集的19起判例分析，判决享有优先受偿权的占63%，判决不享有优先受偿权的占16%，未标明态度的占21%。
现列举两种不同的审判指导意见。
广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第七条的规定“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”广东高院认为建设工程施工合同无效，则承包人不享有建设工程价款优先受偿权。
安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”安徽高院所代表的观点是虽然建设工程施工合同无效，但不必然导致建设工程价款优先受偿权丧失，还要看工程是否竣工验收合格，如果工程竣工验收合格，则承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；如果工程未竣工或验收不合格，则承包人主张工程价款优先受偿权，不予支持。
以上两种观点构成现今判例的主流观点，安徽、浙江等省市基本都主张优先受偿权成立，而广东省、江苏省则基本主张无优先受偿权，因此，在我们企业签订合同时，也应当注意工程所在地，因为工程所在地具有绝对的管辖权，所以如果项目工程位于广州、江苏等地，那么签订合同时必须更加谨慎，一旦总承包合同无效，则公司也无法对已完成项目享有优先受偿权。
4工程利润是否享有优先受偿权？
建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。实务中对工程利润是否享有优先受偿权有两种不同观点。
第一种观点认为，利润是工程价款的组成部分，应当列入优先受偿范围。比如在（2012）民再申字第16号案申请再审民事裁定书中，最高法院认为，工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围。
第二种观点认为，利润作为承包人的预期收益，不属于“实际支出费用”的范畴。比如浙江省宁波市中级人民法院二审中，认为建设工程价款享有优先权的范围仅指承包人为建设工程所实际支出的费用，故建设工程价款中的利润部分不属于优先权的范围。
从全国各省市判例来看，认为利润也享有优先权的占87%，不享有优先权的占13%，由此可见，大多数情况下，工程利润是不被扣除了，但是在地域上，有一定的区分，江苏省、广东省认为不享有优先受偿权。
结论：最好在结算时将利润作为工程成本，不要在决算中注明是利润结算，这样可以避免在诉讼中扣除公司本来应得的部分，切实保护公司的利益。
